食品监管中“养鱼执法”问题探讨

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本文导读目录：

1、黄少良：“养鱼执法”为祸食品安全

2、食品监管中“养鱼执法”问题探讨

3、科学网

　　全国政协委员黄少良是一家上市公司的掌门人，2009年10月，他在进行了一系列调研后递交一份近万字的提案，提出无缝隙管理体制，并建议设立国务院“食安委”(食品安全管理委员会)。这个建议在四个月后被写入了食品安全法。然而，如今他似乎对自己参与“催生”的“食安委”并不“感冒”。 　　4日，在京参加全国两会的黄少良接受羊城晚报专访，他还特意把调研团队中另两位主要成员也邀请到了采访现场。 　　“养鱼执法”是食品危机的病根 　　羊城晚报：现在食品安全法也出台了，“食安委”也有了，为何中国的食品安全问题还那么严重? 　　黄少良：食品安全法公布实施近一年，监管机构相互推诿现象更为严重。我们在某市调查“黑饭盒”事件，市工商部门说只查处无照经营，应归质监部门管;质监部门说按相关法规，质监只对企业单位执法，建议向卫生部门举报;卫生部门表示，他们只负责监管饭店卫生状况，建议向食品药品监督局反映;食品药品监督局回答说，黑窝点区级卫生部门就能处理，最终只能不了了之。 　　监管部门始终在扮演“马后炮”角色。所有食品问题都是媒体先曝光，相关部门才开始查处。“养鱼执法”是食品危机的病根。一位监管部门的工作人员透露：“发现造假也不能罚死，否则以后我还找谁收钱去?” 　　监管部门搞创收，成了问题食品企业的庇护伞。据山东某县质监局一位食品审查员透露：各种收费和罚款当中，省、市局都扣一部分，剩下80%归自己支配，他们的办公经费和人员工资，都要靠上级返还的收费和罚款来解决。“人家给了钱，你能不‘放一马’?” 　　羊城晚报：这里面是否也有地方保护主义思想在作祟? 　　黄少良：我们在调查中确实发现有地方保护主义干预执法的问题。监管部门失职、渎职受不到应有惩处。一位地方质监部门负责人介绍说，一些地方税收大户发生问题受处罚，地方领导就出面找我们谈话：(处罚会)影响地方财政、影响出口、损害政府形象等等。同时，据媒体曝光的案例初步统计，95%以上的地方发生重大食品安全事故后，受处罚的是企业，而负责一方食品安全监管部门的失职、渎职却少被追究。一些法学专家指出，这种状况的结果，只能导致监管者与被监管者形成利益合谋，进而实现双方利益最大化，最终受伤害的只能是市场经济秩序和消费者利益。 　　“五龙治水”变为“九龙治水” 　　羊城晚报：当初您的一份提案催生了“食安委”，可现在看来，这个机构好像有点不太给力，您怎么看? 　　黄少良：食品安全管理委员会只是协调机构，无责、无权，形同虚设。食品安全法公布后，各地也相继成立了“食安委”。食品安全法实施前是五个部门管理食品安全，称“五龙治水”，实施后是九个部门管，变成了“九龙治水”。而且，由于“食安委”只是议事协调机构，无责无权，其结果是推诿、扯皮现象更为严重，消费者找不到管事的“衙门”。甚至有群众生气地说：这样的委员会是地道的“诿圆会”。 　　但直到现在，我还是认为，成立“食安委”的初衷是好的，关键是它的前路很不顺，不顺的原因在于无论是省还是市，“食安委”这个机构到底放在哪个部门?又该属于哪个部门领导?是直属还是挂靠?这些都是问题所在。 　　有牌没有班子，有了班子没有职权，在实际操作中又同样存在职责不清的问题。这与主管领导和地方领导的意识以及组织架构、人员到位问题和执法权力等都不配套，所以到下面以后，“食安委”是“软”的，没有达到中央想要取得的效果，也没有达到我们当初提案所希望的那么有效、有力。 　　提高食品违法犯罪的“成本” 　　羊城晚报：您认为要从根本上扭转中国食品安全乱局的破解之道在哪里? 　　黄少良：急需重新修订、完善食品安全法。2009年公布实施的食品安全法，经过两年多实践检验已出现明显滞后和不完善的地方，如分段管理的责任有待明确;对消费者购买问题产品应按1：10的比例赔偿;食品安全标准化问题，食品安全管理委员会的权力、职能等都必须重新界定。 　　羊城晚报：也有很多专家认为，食品安全违法犯罪的成本不高? 　　黄少良：我认为有必要修改刑法。“法律是道德的底线”，只有法律站稳了脚，道德才不至于在利益面前无限后退。法学专家们普遍建议“治乱世当用重典”，首先，在刑事立法上，应适当加大食品安全犯罪的处罚力度，规定更多的食品安全犯罪行为可以判处死刑，增加违法责任人的刑期。 　　其次，企业生产危害健康的产品，作为单位犯罪行为应当作出重罚，只对企业违法所得金额采取处罚显然太轻。 　　第三，为有效防止企业被查处后卷土重来，对企业相关负责人，一旦有这种行为就要处以较高刑罚，“提高起点刑和最高刑”，否则将失去法律的威慑力。 　　第四，对食品监管部门和人员失职、渎职造成重大社会影响的，同样应受到法律的追究和惩处。 　　羊城晚报：对于食品安全管理委员会，您有没有更好的建议? 　　黄少良：建立全国统一垂直管理的食品安全管理委员会。这应是一个常设的、有执法权力、有权威的、国家经费支持的职能机构，彻底改变目前各地“食安委”如同虚设的状况。学习、借鉴其他国家先进经验，把食品安全监管的职权由目前的九个部门集中到“食安委”。同时像金融、税务系统一样建立全国统一垂直管理机构，执行一个标准、一个号令，有效杜绝地方保护主义，扼制各地监管部门搞创收。同时，聘请有人大代表、政协委员、律师、群众、媒体组成的庞大的食品安全义务监督队伍，编织起食品安全的“天罗地网”，让中华大地食品安全不再是神话。(羊城晚报特派北京记者薛江华张演钦曾颂夏杨实习生李永霞)　　摘要：依法治国是建立社会主义法治国家的必然要求，依法行政是依法治国的基本。但是近年来在各种新闻媒体上不断的报道出在食品监管领域存在“养鱼执法”这一有悖于依法行政的行政执法模式，使得行政执法完全背离执法目的，甚至在某些情况下“法”已经沦为执法者为谋取不当利益的工具。 　　关键词：养鱼执法；合理行政；罚款；食品安全 　　一、食品监管中的“养鱼执法”现象 　　“养鱼执法”作为一种有悖于依法治国、依法行政的执法手段，其实质是以执法监管为名，行敛财之实，其违法性贯穿于整个执法阶段。具有极强的社会危害性，主要表现在以下几个方面：其一，直接导致社会存在不稳定的隐患。其二，公共利益受到严重威胁。其三，公共权威迅速削减。“养鱼执法”是执法者以执法的名义行敛财之实，是执法者自己公然违法执法，其社会危害性远远大于违法经营者。 　　二、原因分析 　　“养鱼执法”作为一种违法的行政执法方式，不仅仅存在于食品监管领域，在路政、安全监管等领域均存在，就如“黄赌毒”一样难以根除，纵观隐藏在“养鱼执法”背后的原因，主要是由于我国财税制度的不合理、政府对行政权力的制约不够以及“养鱼执法”背后的利益链。 　　（一）财政制度不合理 　　改革开放以来特别是1994年分税制财政制度改革以来，我国的财税制度的改革取得了重大进展，但与日益完善的社会主义市场经济制度相比我国的财税制度仍然存在着财力事权不对称、罚款提成返还无法杜绝等问题。这些制度上的缺陷直接导致“养鱼执法”现象的产生。其一，财力事权不对称。1994年财税制度改革主要是调整了中央与地方在财政收入的划分，分税制改革以后75%的税收收入上缴中央财政，25%的留给地方财政，地方政府财权减少，事权却保持不变。这就直接导致地方财政紧张，在某些地方甚至会出现“罚款指标”这样的怪胎，这样也就在一定程度上催生了“养鱼执法”现象的存在。其二，罚款提成返还无法杜绝。法律明文规定禁止罚款提成返还，但是在现实的行政执法中确屡禁不止。由于罚款提成返还的存在，极大的增加了执法部门收缴罚款的积极性，在利益的驱使下，执法人员希望在自己辖区内违法行越多越好，收取的罚款也就越多了。 　　（二）执法者与生产者为利益共同体“养鱼执法” 　　之所以存在的一个重要原因就是执法者与生产者为利益共同体。现阶段我国经济正在处于快速转型时期，企业物流成本、原材料成本、人工成本增加，同时整个市场竞争加剧，成本上升以及同行业的竞争加剧，导致企业利润空间被压缩，一些生产者为了获得较高的利益而不惜铤而走险，突破法律的底线违规生产。与此同时，行政机关出于对自己利益考虑，对于违法违规现象仅仅是处以罚款而了事，不会采取吊销企业营业执照、责令企业停产营业等行政处罚手段。有经验的生产经营者也了解到行政机关需要获得罚款，利用从罚款提成返还来保障执法人员的工资福利。为了获取罚款对违规生产的企业就不能够采取吊销企业营业执照、责令停产营业、吊销生产经营许可证等“竭泽而渔”的手段。 　　（三）行政机关违法成本较低 　　行政机关的执法活动终究是人的执法活动，作为一个理性的经济人在作出任何一个决定的时候考虑的都是成本与收益之间的大小。现阶段由于各个执法部门的上级主管部门以及其同级政府也是此种执法模式的受益者，因此对此种执法方式很大程度上也是睁一只眼闭一只眼，对这种现象持放纵的态度。因此对执法者而言其法律风险是很低，即使很偶然的被查到了，也仅仅只是给予警告党纪政纪的处分，与此同时，此种执法模式不仅法律风险较低，收益确实不小，带来了政绩考核上的效益，带来了荣誉，有利于个人仕途的升迁。（四）行政机关滥用自由裁量权法律作为一种规范性的文件，只能对社会中的某一类问题进行规制，而不能对整个社会所有的大大小小的问题都进行规定。因此，法律便赋予了行政机关在处理具体违法违章行为时拥有一定的自由裁量权。“养鱼执法”在表现形式上是行政机关在履行法律所赋予其的相关职能，但从执法效果来看却是表现为行政不作为，或延迟或选择性的履行行政机关的相关职能。因此，自由裁量权过大则会使得行政机关在处理某一具体的违法违规行为时在选择处罚种类上具有较大的选择，同时在决定行政处罚的幅度上也存在较大的裁量权。 　　三、对策分析 　　“养鱼执法”之所以存在主要的原因是此种执法方式的背后存在着利益链条，这条利益链的源头是地方政府中间是执法部门最末端是执法人员以及生产者。为杜绝“养鱼执法”的存在主要从以下几个方面进行规制。第一、限制行政机关的自由裁量权。对自由裁量权的限制主要是从以下两个方面：其一，在立法层面上限制缩小自由裁量权的范围，对具体罚款数额幅度、整顿期限等加以明确具体。其二，将违法违章行为与具体行政处罚措施的种类相对应。第二，完善财税制度切断利益链条。利益驱动是导致“养鱼执法”存在的根本原因，完善财税制度杜绝罚款返还提成可以从根本上切断罚款与个人利益的之间的关系。同时，加大对地方政府的财政支持力度，建立事权与财权相匹配的财税制度。第三，提高行政执法机关“养鱼执法”的成本。“养鱼执法”的成本主要包括法律风险和道德风险。在法律制度上加强对行政渎职失职行为的处罚法力度，甚至对某些渎职行为不仅追究其行政责任更要追究其民事、刑事责任，一旦被追究民事责任执法人员将会产生强大的经济负担，而被追究刑事责任将会被遭受牢狱之灾行政职位也将保不住。第四，完善行政考核机制。在现阶段我国绝大多数的行政监管都是以罚款数额做为衡量执法部门执法效果的考核指标。而此种绩效考核指标将会把收缴罚款作为行政执法的首要任务，也就是把执法和执法者的收益相挂钩，使得执法者在执法中充当着运动员的角色。因此，将罚款数额从绩效考核指标中剔除，可以避免执法者为了罚款而罚款，行政机关也就失去了“养鱼执法”的动力。 　　作者:宾波 单位:江南大学 　　注释： 　　文晓巍.刘妙玲.食品安全的诱因、窘境与监管：2002-2011年[J].改革，2012年第9期•　　“养鱼执法”与普遍性违法——基于演化模型的经济学分析 　　于同奎a，徐进b 　　(a．西南大学计算机与信息科学学院，重庆北碚400715；b.山东大学数学学院，山东济南 250100) 　　摘要：当前社会某些领域中存在普遍性违法现象，即某种违法行为被大量实施，如大货车超载、企业超标排污等。本文利用演化博弈的方法探讨造成该现象的原因，模型中普通民众具有有限理性，在较短的时间尺度上通过观察和学习选择是否违法；执法团队具有较高理性，他们根据普通民众的行为演化规律，在较长时间尺度上通过调整其执法频率和惩罚强度以获取更高的自身收益。研究发现，若执法团队收益与执法罚款存在正相关关系，其最优选择是采取“养鱼执法”策略，通过降低执法频率和惩罚强度吸引民众普遍违法，而大量违法行为的存在使得执法团队可以持续获得罚款收入。本文还讨论了解决普遍性违法现象的可行思路。 　　关键字：普遍性违法; 养鱼执法; 罚款; 自由裁量权滥用 　　中图分类号：N949; F224.12 　　“Fish-farming Enforcement” and PervasiveLaw-breaking: An Economic Analysis with Evolutionary Model 　　YU Tong-kui a, XU Jin b 　　( a. School of Computer and Information Science, SouthwestUniversity, Beibei Chongqing, 400715; b. School of Mathematics, ShandongUniversity, Jinan Shandong, 250100) 　　Abstract: There are some phenomena of pervasive law-breaking, that is, thecommitting of certain illegal behaviors by most individuals, in many fields ofour society, such as the overloading of trucks, secretly pollution-discharge,etc. Evolutionary game theory is used to study the cause of these phenomena. Inour model, individuals are bounded rational, and decide on whether to compliancelaws by observing and comparing learning from each other in a short timehorizon, and law enforcement team has higher rationality and chooses a proper investigationfrequency and punishment strength to maximize its payoff according to theevolution of individuals’ behavior in a long time horizon. It is found that “providingwater to breeze fish” is the best choice for law enforcement team if itsrevenue is positively related to the fines. By reducing the investigationfrequency and punishment strength, more individuals are attracted to violatethe laws, leading to a high payoff for law enforcement team. Possible solutionsto this issue are also discussed. 　　Keywords: pervasive law-breaking;fish farming enforcement; fine; discretionary abuse 　　0引言 　　普遍性违法，即某种违法行为被多数参与者大量实施的现象，存在于当前社会的许多领域。例如，我国公路货运车辆超载现象泛滥，在某些路段已经达到了无车不超的地步[1]。企业超标排污、擅自闲置环保设施、偷排污水等环境违法现象十分普遍[2]。食品安全违法行为具有广泛性和普遍性, 不合格食品无所不在，防不胜防[3]。食品违法行为遍及食品种植养殖、生产加工、储藏流通消费等各个环节，涉及到各类食品[4]。 　　执法部门的“养鱼执法”被认为是造成普遍性违法的一个重要原因[5,6]。“养鱼执法”表现为执法部门对某种违法行为不严格执法、及时制止，而是有意放任、纵容甚至希望其继续扩大，从而能够获得持续的行政罚款，以获取更大的部门或个人利益[7]。在交通运输、治安管理、环境保护、食品安全等领域中,“养鱼执法”具有相当程度的普遍性[8]。甚至在河北某些地方出现路政执法人员出售“超载月票”，司机购买月票后可以随便超载而不被罚的荒诞现象[9]。 　　本文将建立演化博弈模型来解释执法部门“养鱼执法”的原因及其造成的普遍性违法现象。自诺贝尔经济学奖获得者Becker将经济分析的方法引入执法行为的分析并提出最有执法理论[10]以来，利用经济学的思路和方法来研究法律制度和执法行为受到越来越多的关注，逐渐形成一个制度经济学研究的重要分支——执法经济学[11,12]。利用经济学的方法研究法律执行具有其独特的优势，经济学将法律主体的利益最大化的个体，由此基本的动机出发研究法律主体在特定法律背景和法律条款下的最优反应，可以更好地讨论法律执行的最优策略[13]。 　　本文模型的一个基本假设是执法机构具有自己的部门利益。在最初的执法经济学研究中，执法机构都是以社会福利最大化为目标的[10]，近年来学者们逐渐意识到执法机构和执法人员都可能有自身的利益追求。例如，为解决执法积极性低、经费保障不足的问题，我国通常运用经济激励方式，即由财政部门对行政执法部门按其罚没款收入按相互协定或统一规定的比例返还经费[14]。即使在西方国家，也存在执法机构获许保留部分罚没收入作为执法经费的现象，参见Lemos等列举的大量案例[15]。 　　由于存在部门利益，执法机构在执法过程中可能会滥用其自由裁量权。自由裁量权指为了便于执法人员应对纷繁复杂的执法环境，赋予其在法律、法规规定的原则和范围内就处罚幅度、执行方式和执行时限等方面有选择余地的处置权力[16]。自由裁量权本应以维护社会秩序为目的在公平公正的前提下实施，但如果执法机构以追求自身利益为目的，就很可能会出现自由裁量权滥用。一个直接的结果就是过度执法，如果执法部门能够保留一定比例的罚没收入作为经费，他们就会通过加大执法力度来获取更高收益[15]。 　　执法机构趋利性会造成过度执法只是一种静态的、短期的思维方式，如果考虑执法主体和执法对象的长期的动态行为，结果可能会有所不同。持续高强度的执法会使得执法对象因为惩罚的震慑作用而不再违法，虽然这对社会整体福利而言是有利的，但对于自利的执法机构而言，由于其无法获得持续的长期利益，却是一种“涸泽而渔”的做法。他们的最优选择将是先采取“放水养鱼”的策略，通过降低执法力度引诱更多人违法，把“鱼”养肥再捕捞从而获取持续的执法收益。 　　本文利用演化博弈的方法对执法主体和执法对象的长期动态行为进行建模。模型中普通民众具有有限理性，通过自己的经验和对其他民众的观察来选择是否违法，这种学习过程可以用复制动态方程来描述。执法机构作为一个团队来决策，他们具有较高理性，会根据普通民众的行为演化规律，在较长时间尺度上通过调整其执法频率和惩罚强度以获取更高的自身收益，我们可以利用最优化技术对其分析。研究发现，若执法团队收益与执法罚款存在正相关关系，其最优选择是采取“养鱼执法”策略，通过降低执法频率和惩罚强度吸引民众普遍违法，而大量违法行为的存在使得执法团队可以持续获得罚款收入。 　　1模型 　　2执法机构最优长期固定策略 　　3执法机构最优短期动态策略 　　4总结 　　本文建立演化模型来研究社会某些领域中的普遍性违法问题，研究发现其根源在于与罚没款正相关的执法机构激励机制所造成的执法趋利性。当执法机构的收入与其执法的罚没款挂钩时，其最优选择是采取“养鱼执法”策略，通过适度降低检查力度和惩罚强度吸引更多民众违法，从而获得更高罚没收入。 　　若执法团队相对固定或不存在明确的考核周期，他们可以在较长时间内进行利润优化，其最优长期固定策略是采取适度的检查力度和惩罚强度，通过维持民众的“普遍违法”状态持续获得高额利润。例如“罚款月票”现象就是一种典型的执法机构“养鱼执法”的长期固定策略。 　　若执法团队不固定或存在明确的考核周期，他们将在较短时间内进行利润优化，其短期动态策略为先“放水养鱼”，采用宽松的执法策略吸引更多民众违法，再“收网捕获”，采取严格的执法策略来获得更高罚没收入。例如执法机构通常会在年底集中检查整治就是典型的短期动态策略。 　　“养鱼执法”本质上是执法机构和违法者之间的“共谋”，违法者获得违法收益，执法机构获得执法利润，而损失的是社会公众的利益。杜绝“养鱼执法”和普遍性违法的措施是切断罚没款与执法部门利益的关系。但是，如果不对执法部门进行激励，或者采用与罚款负相关的激励机制，努力执法不会带来更高利益甚至降低自身利益，执法部门就会消极执法。 　　作者认为应该根据社会中民众守法比例而不是罚款收入对执法部门进行激励，社会中守法者比例越高，对执法部门奖励就越大。这样执法机构就会以降低社会中违法行为而不是以增加罚款为执法目标，真正达到维护社会公共秩序的目的。此激励机制最关键的环节是准确测度普通民众的守法比例，虽然可以采用上级部门抽查、民众监督等方法，但在上下级部门存在密切联系、公共监督机制不健全的背景下，作者认为建立彼此竞争的同级执法部门之间相互监督机制是一个更好的选择。 　　参考文献： 　　[1]周冰,魏文科. 公路超载行为的体制原因及其治理[J]. 山东大学学报(哲学社会科学版), 2013,(1): 141-147. 　　ZhouBing, Wei Wenke. 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